顾广义：担保人举报借款人骗取贷款！能定罪吗？

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（感谢山西省法律援助研究院院长高卫庭题字）

顾广义 | 段和段（济南）律师事务所高级合伙人 

2006年6月，刑法修正案（六）增设了骗取贷款罪，弥补了之前刑法仅有贷款诈骗罪的不足，有力维护了金融秩序稳定和银行等金融机构的资金安全。据中国裁判文书网查询的数字，2013年至今，山东省各级法院共一审判决骗取贷款案957件。其中绝大部分案件是银行等金融机构都遭受了重大经济损失，眼见挽回无望，向公安机关报案从而案发。但也有部分案件，银行没有报案而是由该贷款的抵押人、担保人报案。骗取贷款罪，就其本意来讲，侧重于保护银行等金融机构利益，作为被害单位的银行是否选择刑事救济程序对该罪的刑事司法是否有一定影响的问题，在实务界并未引起足够的重视。本文拟就担保人举报借款人犯骗取贷款罪的情形，司法机关应当如何准确认定进行探讨，以求管中窥豹之功。

一、问题的提出

现实中，借款人在向银行等金融机构申请贷款时提交虚假或有瑕疵材料的现象较为普遍，大体分布在资产负债表、财务报表、贷款用途等，银行除了上述材料之外，一般还要求借款人提供担保人或财物抵押。有的借款人便通过支付酬金的方式让他人提供房产等财物为贷款提供抵押担保。贷款逾期后，银行提起民事诉讼，要求行使抵押权，对担保人的抵押房产享受优先受偿权。在诉讼甚至强制执行过程中，担保人以借款人提交的财务报表、贷款用途有虚假为由向公安机关报案，举报借款人涉嫌骗取贷款罪，公安机关立案侦查；或者以借款人与银行工作人员恶意串通骗取其抵押财物为由，举报借款人、银行工作人员涉嫌合同诈骗罪，公安机关经查恶意串通的情节不实后，转立为借款人涉嫌骗取贷款罪继续侦查。

民事诉讼进行过程中，担保人举报借款人涉嫌犯罪，其用意不言自明。需要考虑的是，在银行全力通过民事诉讼程序维护权益之时，刑事司法机关应当如何处理？本文认为，从实体和程序两个维度，都不应当对此类行为以骗取贷款罪进行刑事追究。

二、正确理解骗取贷款罪的立法本意及保护法益

刑法第一百七十五条之一规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为，构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。该罪出台后，一直没有相关司法解释对“重大损失”、“其他严重情节”进行界定，直至2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准（二）》）第27条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，数额在100万元以上；给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上；或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，应予立案追诉。

实质上，骗取贷款罪是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为，认定骗取贷款罪应坚持主客观相统一、罪责刑相一致，既要判断行为人的手段行为，也要审查具体行为的社会危害性。

（一）从立法变化看骗取贷款罪惩治的范围。

1.刑法修正案（六）之前，刑法规定了贷款诈骗罪，以保护国家金融秩序和银行等金融机构的资金安全，但在司法实践中很多案件的“非法占有目的”难以查证，故此，人民银行等金融部门向全国人大法工委建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应追究刑事责任。法工委经同有关部门研究，拟在刑法中增加规定“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任”，而银监会则认为将“造成重大损失”作为该罪的构成要件之一，不利于打击此类违法犯罪，应将本罪以是否实施行为作为构成要件，即只要实施了采取欺骗手段骗取贷款的行为就可构成骗取贷款罪，但这一立法建议最终并没有得到全国人大常委会法工委的采纳。这一方面说明立法部门为了加强对金融秩序、金融安全的保护，在贷款诈骗罪的基础上增设了骗取贷款罪，但同时也对只要采取了欺骗手段就构罪持否定性意见，规定了给银行造成重大损失或有其他严重情节的限制性要件。

2.刑法修正案六出台后，乃至《标准（二）》发布后，我国理论界、实务界对如何理解“其他严重情节”产生了巨大争议。有的认为无论有无损失，只要通过欺骗手段获得贷款100万元以上就应当追究刑事责任，不乏相关的生效判决。有的认为，骗取贷款罪保护的法益是贷款安全,入罪标准应当限定为形成贷款风险,危及贷款安全，必须以实际造成损失或有造成损失的现实危险进行实质性判断，对于没有实际损失也没有造成损失的现实危险的，不构成该罪，此类生效判决也不胜枚举，最高人民法院曾于2011年给广东高院批复称“提供了真实足额抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全，不属于严重情节”，但可惜的是，该批复并未及时向社会公开。尽管如此，有些地方实务部门还是直接出台了相关规定，重庆市高级人民法院2014年印发的《如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》指出，“实践中，在手续上存在一定虚假的贷款行为较为普遍，如果不区分具体情形，对符合贷款数额、次数标准的行为一律认定为犯罪，将使相当数量并没有给金融机构造成任何损失，没有社会危害性或者社会危害性明显轻微的企业融资行为受到刑事追究，这有违刑法的基本理念，也不利于维护经济秩序的稳定，不利于促进经济发展。对为了生产经营、生活需要，向金融机构贷款，手续有一定虚假，但没有给金融机构造成损失的，可以不作为犯罪处理”。浙江省公检法2015年5月联合发布的《关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要》也持基本相同观点。

3.2020年6月，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》进行了审议，该草案第十一条拟将刑法第一百七十五条之一第一款修改为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”，删除了“其他严重情节”的入罪标准，而仅保留“造成重大损失”的入罪门槛。

通过以上立法变化，我们不难发现，刑法增设骗取贷款罪的初衷是为了加强对金融秩序、金融安全的保护，但立法一开始就已经排除了只要有虚假就构成骗取贷款罪的可能性，但是由于对“其他严重情节”理解不一，导致在司法实务中发生了打击面过于扩大的现象，因此，立法又拨乱反正，重申“造成重大损失”是入罪的唯一标准，对于虽有虚假行为，但没有造成损失的轻微贷款违法行为不作为犯罪处理。

（二）骗取贷款罪保护的法益是银行等金融机构的信贷资金安全。

鉴于骗取贷款罪列在刑法第三章，故有观点认为该罪侵犯的客体或所保护的法益是国家金融秩序，只要扰乱了金融秩序就应当入罪。这种观点非常片面，过于机械。

1.国家金融秩序是抽象概念，金融秩序是否受到侵害是通过银行等金融机构的信贷资金安全予以体现的，其规制的重点是具体骗贷行为造成的信贷资金无法收回或处于无法收回的巨大风险，而非提供了虚假或瑕疵材料的所有贷款行为。

2.国家法律对侵害金融秩序的违法行为进行调整是分层次的，我国民法、行政法、刑法中均有对骗贷行为的处罚、调整的相关规定，这说明民法、行政法、刑法对骗贷违法行为分别拥有不同的规制空间和范围。刑法作为和平时期最严重的惩罚手段，决定了其只能规制那些最侵害金融秩序的违法行为，也就是对信贷资金已经造成损失或极有可能造成损失的行为，而对于手段违法或手续上有瑕疵，但对信贷资金安全没有任何风险的普通骗贷行为，则应当由民法或行政法进行调整。

三、对现行规定中犯罪构成的正确解读

（一）准确认定“造成重大损失”。

刑法意义上的给金融机构“造成重大损失”应当是银行等金融机构穷尽一切手段包括必要的法律程序之后仍然不能收回的贷款本金，而非贷款到期时尚未归还的贷款本息。还应当注意两个问题，一是不良贷款数额不等于重大损失数额，二是担保人代为偿还的贷款金额不应计入重大损失数额。

1.不能以贷款到期时未归还的本息直接认定为损失数额。

对此，公安部经济犯罪侦查局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第二条规定，银行将商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款尽管不良，但并不一定形成了既成的损失，因此不良贷款不等于经济损失。山东省公检法有关职能部门于2020年5月发布的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》（以下简称《山东骗贷问题参考》）亦明确规定“银行等金融机构向公安机关报案时，应提供重大损失的有关线索及材料，包括人民法院作出的有关裁判文书等内容”，这说明在山东省司法实务中也要求认定经济损失应当以银行等机构穷尽民商事等法律程序仍无法收回贷款本金为基础。

2.贷款担保人的损失不等于银行的经济损失。

银行等金融机构对外发放贷款时要求借款人提供抵押或担保就是为了保证信贷资金的安全；另一方面，贷款担保人自提供担保之时就明知可能会有代借款人承担清偿责任的风险，尤其是在有偿担保的情况下，担保人为了赚取酬金而自愿将自身财物置于风险之中，这是典型的市场经济时代风险自担的商业行为。因而，银行与担保人在信贷资金安全方面处于相互对立的地位，一方利益的满足意味着另一方利益的损失，二者不能划等号。

另外，骗取贷款罪的保护对象是银行信贷资金，被害单位应当是银行等金融机构，担保人是否存在损失不应在认定骗取贷款罪的考量范畴之内。换言之，即使认定担保人遭受了损失，那也属于担保人与借款人之间的另一种法律关系，应由别的法律法规进行调整，与骗取贷款罪无关。假如认定某人构成骗取贷款罪，而被害人却并非银行，这在逻辑上也陷入了无法自洽的矛盾。

（二）对“其他严重情节”应当进行限缩解释。

虽然《标准（二）》尚未失效，但刑法修正案（十一）草案删除了“其他严重情节”，代表了未来的立法方向，因此现阶段在适用“其他严重情节”时应当进行限缩解释。

1.不能理解为只要使用欺骗手段获得贷款100万元以上就构成犯罪。现行刑法在罪状描述中将“给金融造成重大损失”与“有其他严重情节”相并列，从文义解释的角度看，二者应当具有大体相当的社会危害性，也就是说虽然尚未造成实际重大损失，但必然或极有可能造成重大损失的行为才是“其他严重情节”的应有之义，也即刑法理论中所称的“危险犯”。虽然采取了欺骗手段获得了100万元贷款，但提供了真实足额的担保，信贷资金自始至终没有处于风险之中，根本不可能造成损失的，不应进行刑事处理。此种解释在不少域外立法中都有先例，如日本刑法关于是否成立不法贷款的背信犯罪中就要求根据实质性的标准来判断，“即使属于不当贷款，如果确实采取了设定担保等确保贷款回收的必要措施，仍不构成背信罪”。

2.不能理解为只要实施了多次的骗取贷款行为就构成犯罪。

首先，从《标准（二）》的文字表述来看，多次骗取是为了解决“达不到损失20万元或者贷款100万元”之下的补救措施，如果贷款数额就超过了100万元，就不会触发该多次骗取的条款，因此，从罪刑法定的角度看，多次骗取并非《标准（二）》规定的情节严重的表现形式。

退一步讲，即便对《标准（二）》进行扩大解释，认定多次骗取属于严重情节，那也必须建立在每一次的骗贷行为都危及到了信贷资金安全的基础之上。这是因为，我国经济犯罪立法模式中采取的数额加情节并行考量的情况下，数额可以反映行为的社会危害性，而同一行为重复多次也会致使行为的危害性叠加，达到应受刑罚处罚的程度，但前提是单个行为均实质性的危害到了刑法所保护的法益，如果单个行为没有社会危害性，再多个的行为相加也不会产生刑罚可罚性。从立法实例看，多次盗窃入刑的原因在于每次盗窃行为都实质性的危及到了刑法所保护的公私财物所有权。具体到骗取贷款罪中，如果每一笔信贷资金都没有损失，也没有陷入任何风险，再多次的骗取贷款行为也不能定罪。

（三）“欺骗手段”须是取得贷款的根本原因且具有现实危险。

欺骗手段是认定骗取贷款罪的重要条件。刑法上的“欺骗手段”是指行为人实施的对信贷资金发放产生实质性、决定性影响的欺骗行为，且该欺骗手段最终导致贷款无法返还或处于无法返还的巨大风险。

商业贷款，说到底是一种商业行为，商业银行在审核发放贷款时虽然要求借款人提供名目繁多的财务账目、资金用途等信息，但关注的重点有且只有一个，那就是到期安全的收回贷款。正是出于这一考虑，所以银行等金融机构才普遍的要求借款人在提供材料证明自己的偿还能力、合法用途之外再提供财物抵押或他人提供担保，只要有真实足额的抵押或担保，信贷资金就没有风险。现实中，银行在借款人因为种种原因到期不能归还贷款的情况下，往往不选择报案，而是通过拍卖、变卖抵押物或通过民事法律程序追究担保人的连带责任，也能够说明银行发放贷款最看重的就是真实足额的担保，相比之下，财务报表、贷款用途等即便存在瑕疵或虚假，也不会对贷款发放产生决定性的影响。所以，《山东骗贷问题参考》明确规定，嫌疑人申请贷款时，对提供的关键事实材料有一定程度的夸大或者一般的欺骗行为，但通过自有财物提供了真实足额担保，即使在使用贷款进行生产经营过程中，因经营情况恶化、突发情况或者其他客观原因，不能通过担保偿还本金及其利息的，一般也不宜视为刑法意义上的“欺骗手段”。举重以明轻，在提供了真实足额担保且可以通过担保偿还本金及利息的，更加不能视为刑法意义上的“欺骗手段”。

四、真实足额担保的贷款行为不宜认定为骗取贷款罪

（一）从实体角度看，借款人的行为不符合骗取贷款罪的构成要件

1.没有证据证明银行等金融机构遭受了重大损失。

商业贷款中，各商业银行均制定有完备的制式合同，对于有抵押物或担保物的贷款，只要担保程序没有瑕疵及担保物真实足额，银行贷款到期后完全可以通过民事诉讼拿回本息，这也是在有真实足额担保的情况下鲜有银行报案的原因。具体到本文假设的场景中，银行不会将处于民事程序中且挽损面向好的贷款划入不良资产，而且其有极大概率获得胜诉判决并执行到位，因此，银行自然也不会向公安机关提供其已经遭受了经济损失的数额。在银行看来，其虽然尚未追回本息，但就其损失而言，其不会遭受损失，甚至没有遭受损失的风险，至少也处于或然状态。

2.提供了真实足额担保的轻微贷款瑕疵行为不属于刑法意义上的“欺骗手段”。

如果申请贷款之时，借款人有正常的生产经营，所获资金也用于了公司经营，没有挥霍或用于赌博等违法犯罪活动，仅是财务报表存有瑕疵以及没有完全按照申报的贷款用途使用资金，但通过有偿担保的方式为贷款提供了真实足额的担保，信贷资金没有风险，其行为就显然不属于《山东骗贷问题参考》规定的“欺骗手段”。当然，如果借款人不具备上述正常经营的基础背景也没有将资金用于正当的生产生活，其主观恶性明显较大，能否构成犯罪需要结合其他情节另行分析，不在本文的探讨范围之内。

（二）从程序角度看，本文设定的贷款行为不应进入刑事诉讼程序。

1.根据法秩序统一原理，民法上的合法行为不应受刑事追究。

我国刑法将犯罪分为自然犯和法定犯。一般来说，法定犯本身并不当然具有侵害社会的性质，而是出于保持某种社会稳定的需要而被刑法拟制为犯罪的行为。骗取贷款罪显然属于法定犯的范畴，其行为有无危害性应当以行为人与银行之间的民事法律关系为基础。商业贷款，本质上属于银行与借款人之间的商业行为，取决于双方的合意。民事法律认为，一方当事人在签订、履行合同中进行了欺诈，属于可撤销合同，合同相对方可以依法行使撤销权，在行使撤销权之前，合同有效。银行没有行使撤销权，反而认可该合同的效力并据以通过民事诉讼实现权利救济。刑法的谦抑性要求，能够通过民事法律调整的，刑法就不应该介入。

2.银行不报案，启动刑事程序为了保护谁？

相对于自然犯，法定犯的社会危害性主要体现在对民事经济行为相对方权利的侵犯上，作为权利被侵害一方，银行拥有选择救济途径的权利，银行没有选择报案，刑事法律就不应该介入，浙江省绍兴市公检法联合发布的《关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要》就明确规定“银行或其他金融机构不报案,且与担保企业达成和解协议的,公安机关一般不予立案查处”。

另外，从现实出发，不进行刑事处理，银行可以通过民事诉讼追回贷款，而经本应承担连带还款责任的担保人报案后，司法机关按照骗取贷款罪处理，如果能够走到最后，产生了骗取贷款罪的有罪判决，那么担保人必然会拿着刑事判决去对抗民事诉讼。质言之，刑事不介入，银行没损失，刑事处理了，银行才会有实实在在的损失。那么，骗取贷款罪要保护的是谁，我们刑事司法适用骗取贷款罪又是保护了谁？答案不言自明。

综上，真实担保人举报借款人涉嫌骗取贷款罪的案件来源于担保人试图用刑事手段干预经济纠纷的动机，本文从立法变化、法益保护阐明了银行没有损失也没有遭受损失风险的案件不能构成骗取贷款罪，从山东省司法机关的权威实务观点对照具体行为，得出了从实体和程序两个方面均不应进入刑事诉讼程序的结论。本文现阶段可能会引起一定的争议，但随着未来刑法修正案（十一）的正式实施，相信会得到理论、实务界越来越多的共识。

（拍照：朱桐辉）

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编辑 | 南开大学法学院研究生秦泽文